編者按：最近一年，正當防衛變成了公眾最熟悉的法律詞匯。趙宇反殺案、唐雪反殺案、淶源反殺案，再到之前的昆山反殺案，辱母殺人案，每一起案件都激起了全社會的討論。有許多人為正當防衛權的擴張大聲疾呼，但也有不容忽視的聲音認為，給正當防衛松綁，會鼓勵互毆和私人復仇，認為“正當”二字仍要錙銖必較。

現實永遠比人們看到的更復雜。中國的正當防衛權現狀如何，這份權利的“水位”應該上浮還是保持不變？今日話題就此推出特別策劃（共三篇），給權利擴張的支持者和保留意見者一個同場競技的舞臺。昨天推出的是支持方的今日話題｜讓正當防衛制度成為“活的法律”，且持久永恒，今天讓“反對者”闡述自己的觀點。

特約作者 | 郭墨墨

從2016年的辱母殺人案開始，正當防衛成為一個輿論熱詞，再到2018年昆山反殺案，視頻時代的影像沖擊力、現場記錄感讓輿論對這一復雜司法問題的關注熱情到達頂點，以至于司法機關不得不快速對社會疑問給出結論。

包括很多法學家在內的各界人士都紛紛發表觀點，主張應當為正當防衛松綁，認為現有司法實踐在正當防衛的實際認定中，存在著不合理的機械和顧慮。

司法作出了回應，無論是上述兩案，還是后來媒體報道的趙宇案、退伍女兵涉正當防衛案等，各地司法機關紛紛作出了正當防衛認定。

但是，問題真的是現實中正當防衛太少嗎？從法院判決書看，是這樣的。但是這種統計排除了大量根本沒有進入法庭的案例——那些直接被公安機關和檢察院在偵查階段認定正當防衛的案例，以及大量以調解方式解決的輕微刑事案件、治安案件。

是從審判實務角度看，正當防衛的難認定，確實就是常態，這符合生活的實際。快意恩仇從來是文學化的眼光，與法律檢驗事實的眼光，并不完全一樣。

一、定論的正當防衛名案也不是完全沒有爭議的

辱母殺人案以及后來的一系列案件，雖然結果回應了公眾的焦慮，但仍然留下了一些疑問。

辱母殺人案二審判決書認定成立正當防衛的同時，也認定了這樣的事實，“于歡在民警尚在現場調查，警車仍在現場閃爍警燈的情形下，為離開接待室而持刀防衛，為擺脫對方圍堵而捅死捅傷多人，且除杜志浩以外，其他三人并未實施侮辱于歡母親的行為。”

學者對此評價，“似乎于歡所為不是面對正在進行的不法侵害實施防衛，而是在報復‘辱母者’而且在暴怒之下傷及無辜。”（《梁治平：“辱母”難題·中國社會轉型時期的情—法關系》）

剛剛以不起訴為結論的退役女兵涉正當防衛案中，也有法律界人士認為，就本案目前公開的信息看，存在疑問。

死者李德勝的菜刀在雙方見面前就已經被朋友奪走并扔掉了（《云南檢方通報麗江反殺案：對唐雪作出不起訴決定》人民日報），唐雪被死者踢倒后即上前扭打，這種行為應屬互毆。在扭打過程中，唐雪用自己攜帶的刀具傷到李德勝，致其死亡，這種情況下其實很難認定為“正當防衛”。應當注意此時，死者沒有殺人的實質性行為，也沒有殺人的條件。

唐雪家大門上，被刀砍過痕跡

唐雪行為已觸犯《刑法》第234條，應以故意傷害罪追究其刑事責任，但成立“防衛過當”，應當減輕或者免除處罰。

二、“正當防衛”名案的成立，不能忽視新聞報道和民意在其中的作用

一個不應該忽視的現象是，在類似名案中，輿論關注起到了很大的作用。

辱母反殺案中，“《南方周末》報道用了一個短小但頗具心理沖擊力的標題：《刺死辱母者》。”這可以說，從一開始就確定了輿論場的討論基調。

隨后，媒體關注角度迅速進入了倫理范疇：

“《辱母案：期待正義的理據》（澎湃新聞網，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要給人倫留空間》(《新京報》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”評論上億條，請珍惜民意對法治的“助推”》(新京報評論微信公眾號，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判無期：請給公民戰勝邪惡的法律正義》（中青在線網，2017年3月27日）”。

“當這場審判從法庭轉移到社會，從職業者轉移到媒體和社會公眾，法律話語迅速轉變成了道德話語。”（《梁治平：“辱母”難題·中國社會轉型時期的情—法關系》）

到昆山案，一條無聲的監控視頻傳播，就已經確定了案件在公眾心中的事實認定和責任劃分，這是媒體傳播進入視頻時代的必然現象。

“昆山案”視頻截圖

而不久前的“大學生遭10人圍毆反獲刑3年”，如果你仔細閱讀文章就知道，文章標題完全可以改成“東北籍酒吧歌手酒后斗毆致2人重傷僅判三緩四”，效果差別一望即知。

案發所在地

不同的輿論報道給人的印象觀感可以完全不同，這是無奈的現實，但是不要忘了法律面前人人平等。

所以，媒體和公眾的討論當然有其社會意義，但是應當看到它的局限。不應該忽視對事實和對法律本身的關注。以樸素的觀念或倫理的視角審視法律問題，能得到情緒反差，但這樣的做法并不見得能接近真相。

三、法律視角與輿論焦點不一致本是常態，并不能直接得出法律眼光錯了的結論

很多人批評司法機關機械，包括一些專家也批評，“我國司法機關在正當防衛的司法認定上，存在著較多考慮死者的利益，對防衛人往往作出不利判斷。”

這反映了不同視角的不同關注點。

輿論重情義，天然傾向支持“正當防衛者”一邊。因為死者在類似防衛事件中，往往自身先有過錯，這使得他們本身就是新聞故事中的反面角色，缺少同情，哪怕死者這一方為過錯付出的代價是生命、甚至幾條生命。

昆山案中的花臂男劉海龍

死者因為自己的過錯承受公眾的批評和譴責是應該的，但不等于法律就可以不關注他的正當權益。法律判斷的依據是事實和證據，傷亡結果是案件事實中最基礎的部分，是不可以輕視的。這不能被認為是司法機關坐歪了屁股。“法律也是一個專門領域，自有一套概念、術語、方法和學理。”

類似事件中，死者的過錯到底是真正危及了“正當防衛者”的生命安全，還是更多的挑戰了輿論的樸素正義感，這是一個問題。

四、正當防衛成立太少是有原因的

正當防衛要成立的“大敵”，是司法機關的互毆認定。

很多人難以理解，為什么我反擊一下就是互毆了，我明明是后動手的一方。先動手后動手有的主觀惡性在法律評價上有一定的差別，但不是成立正當防衛的關鍵。

正當防衛的成立，要建立在對雙方主觀過錯和實際行為的全面考察上，如果主觀上有過錯，正當防衛就難以成立。現實生活中，正當防衛難以認定的原因經常在于雙方都有錯。

正當防衛的前提是目的和手段的正當。生活中，即使是看起來弱勢的一方，看起來無過錯的一方，也可能存在著非法侵害的故意，這一點容易被公眾因為感情因素而忽略。

人人都認為自己完全占理，認為自己出手絕對正義，反擊的對象都是壞人，但事實并不一定是這樣。

基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛。具有積極的加害意思的反擊行為，也應當認定為互毆。拿著這個標準檢視一下周遭生活，你就知道為什么正當防衛確實罕見。

五、警惕對好人和壞人的劃分，警惕“好人打壞人活該”的教訓

不給好人撐腰，是很多人對正當防衛難認定的批評。

誰是好人呢？好人壞人是通俗文學用心描摹的形象，司法文書就不敢這么寫，因為生活是復雜的，好人壞人不會寫在臉上。不能說紋身的不是好人，不能說抽煙的不是好人，不能說不務正業的不是好人。如果因為壞人的名聲，就可以放任對這樣的人實施所謂“正當防衛”，那不是法治社會。

在電視劇《血色浪漫》中，1960年代末，黎援朝決定除掉作惡多端、罪行累累的小混蛋，他打算先到公安局“報案”，希望“協助”公安局捉拿小混蛋。他知道小混蛋絕不會束手就擒，打算只要一反抗，就順理成章地干掉他，還可以說成是“正當防衛”。

《血色浪漫》劇照

這是文學敘事，但是無疑反映了“好人打壞人，活該”的時代意識，那也是法治不健全時期，才會有的心態。這種“正當防衛”成了工具，真正的強者利用它的名義碾壓弱者。

六、正當防衛松綁？不能誤讀，“正當”的細節仍有必要“錙銖必較”

現代社會用一整套冰冷的程序在維護公共安全，輸送正義。你看到的法律結論經常是冰冷的，甚至是難以理解的。雖然有著各種不足，但不到萬不得已，盡量用法律來解決爭端這套做法也是歷史經驗教訓總結的結果。

關于正當防衛，個案的錯誤，應當糾正。司法實踐的認識差別，應當統一。但是還很難說，存在正當防衛制度需要松綁的需要。

現有法律已經非常明確的肯定了公民用于反擊、自衛，甚至無限反擊犯罪的暴力的合法性。但是這種暴力在任何環境下都會面臨嚴格的限制。這種限制一定會在細節上錙銖必較。正當防衛的前提始終是正當二字，要考察是否正當，還得回到法律視野。

一些媒體面對指導案例，紛紛以“大膽反擊”為標題來加以報道，其實不應該忘了這些案例中，本身就都有著非常具體的場景限定。日常生活是復雜的，不要指望另一個場合的個案能輕易與之完全吻合。

正當防衛的松緊，事關對私人暴力的寬容，這是自然而然的結果，不能用語言來矯飾。

很多人想象通過寬容私力救濟手段的方式來保護被犯罪威脅的人，匡正社會風氣，但恐怕這是一廂情愿。私人暴力失范的結果不見得是正義者占上風，多半是強橫者占上風。本身更容易遭遇犯罪威脅的人，不正是生活中的弱者嗎？弱者反殺那本就是小概率事件。

七、面對犯罪是逃跑還是反抗？堅決支持你逃跑

反思正當防衛，連帶著地方公安機關的“不要打架，打輸住院，打贏坐牢”宣傳也被批評，一些網友認為這是只讓好人守法，放縱壞人，是和稀泥。

快意恩仇是人性天然的主張，但美好的故事大多只見于文學作品。了解一些面對犯罪的經驗，這也能幫助人們理解正當防衛。

“不要打架，打輸住院，打贏坐牢”這句話，不是要求你在遭遇犯罪時不實施正當防衛。這里說的不要打架，是告誡人們不要在遭遇某種糾紛時，控制不住火氣而陷入肢體沖突，這種肢體沖突顯然具有互相傷害的性質，根本認定不了正當防衛。

大部分人誤以為自己需要出手防衛的場合，其實是民間糾紛場合。個人的所謂反擊，錯誤用在了普通糾紛中，只會激化矛盾，導致場面不可收拾。這是大部分案件的現實，也是生活的常態。

防止陷入無意義的肢體沖突，比琢磨如何防衛更有意義。增加修養能保護普通人的生活，大部分加入肢體沖突的人，根本原因不過是為了泄憤。

對于現代人來說，避免和人動手，一方面是因為沒用，另一方面是因為大多數人都不擅長。把暴力交到你手里，你確信能用好嗎？

日常的防范意識，可以讓犯罪者知道自己不好對付，消除風險。遭遇真正的犯罪威脅的時候，要先有“斗智不斗力”的心態，不要寄望于戰而勝之，回避危險是上策，逃跑是上選。提倡斗智不斗力，是指不要輕易把自己放在生死搏殺的位置上，絕不是否定戰斗的意義，絕不是讓你不反抗。應當推崇戰士精神，但那是為最后的一刻準備的。